In tema di corruzione tra privati, la disciplina normativa attualmente in vigore rappresenta il punto d’approdo di un progressivo processo di adeguamento dell’ordinamento italiano al diritto sovranazionale, nel cui ambito assumono preminente rilievo la Convenzione ONU contro la corruzione (c.d. Convenzione di Merida) adottata il 31 ottobre 2003, la Convenzione penale contro la corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999 (c.d. Convenzione di Strasburgo) e la Decisione-quadro 2003/568/GAI.
Difatti, la fattispecie in esame, introdotta dal D. Lgs. n. 61 del 2002 all’art. 2635 c.c. con la rubrica «Infedeltà a seguito da dazione o promessa di utilità», è stata oggetto di numerosi interventi di modifica, tra i quali meritano di essere segnalati:
1) la L. n. 262 del 2005, che ha incluso tra i soggetti attivi del reato il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, ed ha previsto, al terzo comma della norma, una circostanza aggravante ad effetto speciale nel caso di realizzazione del reato nell’ambito di società quotate o aventi titoli diffusi tra il pubblico in misura rilevante;
2) il D. Lgs. n. 39 del 2010, il quale ha espunto i responsabili della revisione dal novero dei soggetti attivi del reato;
3) la L. n. 190 del 2012, che, mutando la rubrica dell’art. 2635 c.c. in «Corruzione tra privati», ha operato una complessiva riformulazione della norma, tra l’altro estendendo l’incriminazione ai soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza;
4) il D. Lgs. n. 38 del 2017, che costituisce un’ulteriore tappa nel percorso di adeguamento dell’ordinamento interno alle fonti sovranazionali, il quale ha esteso l’ambito di applicazione della fattispecie incriminatrice, introducendo, inoltre, il nuovo reato di «Istigazione alla corruzione tra privati» all’art. 2635-bis c.c.;
5) infine, la L. n. 3 del 2019, la quale ha previsto un generale regime di procedibilità d’ufficio sia per la corruzione tra privati che per l’istigazione alla corruzione tra privati, a prescindere che dal fatto fosse derivata una «distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi», superando in tal modo la novella del 2012.
LA CORRUZIONE TRA PRIVATI
Venendo all’analisi del delitto di cui all'art. 2635 c.c., quanto al bene giuridico protetto è necessario rilevare che mentre l’originaria ipotesi delittuosa di «Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità» si poneva a tutela del patrimonio sociale, ancorando la punibilità delle condotte incriminate alla produzione di un danno alla società, l’eliminazione dalla struttura della fattispecie del «nocumento alla società» quale evento del reato, avvenuta con la novella del 2017, testimonia il passaggio da un modello di tutela di tipo patrimonialistico ad un modello di tipo lealistico, imperniato sulla violazione del vincolo fiduciario che connota il rapporto tra l’ente e coloro che operano nell’interesse dello stesso.
Rispetto ai soggetti attivi, premesso che con la riforma del 2017 si è provveduto a modificare l’ambito di applicazione del reato (che interessa oggi non solo le società commerciali, ma gli enti privati in generale), va evidenziato che la corruzione tra privati, in quanto reato unico a concorso necessario, vede come soggetti attivi da un lato il soggetto estraneo all’ente, che può essere chiunque, e dall’altro il soggetto intraneo, il quale deve rivestire la qualifica di amministratore, direttore generale, sindaco, liquidatore, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, oppure deve trattarsi di persona che eserciti funzioni direttive diverse da quelle proprie dei predetti soggetti.
Viene in rilievo, inoltre, il comma 2 della norma in esame, che estende l’incriminazione ai soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, puniti con la pena della reclusione fino ad un anno e sei mesi, a fronte della pena della reclusione da uno a tre anni prevista con riferimento ai soggetti di cui al comma 1.
A tal proposito, in dottrina si è dibattuto circa la natura giuridica di tale ipotesi, nel senso che essa configuri una circostanza attenuante o possa essere considerata come fattispecie autonoma, secondo un inquadramento che sembra preferibile.
Si prevede, poi, la punibilità di tutti i predetti soggetti (estranei e intranei) anche nel caso in cui agiscano per interposta persona.
Passando all’analisi della condotta incriminata, essa consiste, dal lato della corruzione “attiva”, nell’offerta, promessa o dazione di denaro o altra utilità non dovuti al soggetto qualificato; dal lato dell’intraneus, invece, essa consiste nel sollecitare o ricevere, per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, ovvero nell’accettarne la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio o degli obblighi di fedeltà.
Tanto premesso, si discute in dottrina se la norma in esame descriva un reato a struttura bilaterale, oppure individui due distinte fattispecie di corruzione attiva e passiva.
Considerato, tuttavia, che l’art. 2635-bis c.c. prevede un’autonoma incriminazione dell’istigazione alla corruzione tra privati, analogamente a quanto previsto nell’ambito della corruzione pubblica dall’art. 322 c.p., sembra da condividere la tesi della struttura bilaterale del delitto di corruzione tra privati.
Infatti, incriminando l’art. 2635-bis c.c. la sollecitazione e l’offerta non accettate, l’accoglimento della sollecitazione o dell’offerta deve ritenersi elemento essenziale affinché il delitto di corruzione privata possa dirsi integrato.
Va evidenziato, inoltre, che l’art. 2635-bis c.c. non contempla nella cerchia dei soggetti attivi le persone sottoposte all’altrui direzione o vigilanza, per cui l’istigazione operata dal subordinato o ad esso rivolta rimarrà, a differenza di quanto accade le figure apicali, penalmente irrilevante.
Infine, quanto all’elemento soggettivo, il delitto di corruzione privata è punito a titolo di dolo.
In particolare, il dolo previsto dalla fattispecie incriminatrice in esame è specifico, occorrendo, oltre alla consapevolezza della sollecitazione o dell’offerta, della promessa o della dazione indebita, l’ulteriore finalità di compiere od omettere un atto in violazione degli obblighi d’ufficio o degli obblighi di fedeltà cui è tenuto il soggetto qualificato.
A tal proposito, per quanto attiene alla nozione di «obblighi inerenti l’ufficio», occorre considerare tutti gli obblighi che regolano l’esercizio delle funzioni proprie dei soggetti individuati dalla norma, di fonte legale e negoziale.
Più problematica risulta l’individuazione della nozione di «obblighi di fedeltà». Tuttavia, alla luce della scarsa determinatezza di tali obblighi e dell’ampiezza della nozione di obblighi di ufficio, in dottrina si ritiene opportuno negare ogni spazio operativo agli obblighi di fedeltà.